კომპანიის წილის შეძენა თანამედროვე ბიზნესში ერთ-ერთი ყველაზე გავრცელებული და მნიშვნელოვანი ინსტრუმენტია, თუმცა ხშირად მასთან ერთად ჩნდება კითხვა – როდის ექვემდებარება ასეთი გარიგება კონცენტრაციების კონტროლის რეჟიმს და არის თუ არა საჭირო კონკურენციის სააგენტოს წინასწარი ნებართვა. ბევრ შემთხვევაში, კომპანიის წილის შეძენა მხოლოდ კორპორატიული გადაწყვეტილება არ არის და შესაძლოა კონკურენციის სამართლის ფარგლებში შეფასებას საჭიროებდეს, განსაკუთრებით მაშინ, როდესაც გარიგება იწვევს სხვა ეკონომიკურ აგენტზე კონტროლის მოპოვებას ან აღწევს კანონით დადგენილ ეკონომიკურ ზღვრულ მაჩვენებლებს.
I. შესავალი
ასოცირების შეთანხმებით ნაკისრი ვალდებულებების ფარგლებში, 2020 წლის 16 სექტემბერს საქართველოს პარლამენტმა კონკურენციის კანონმდებლობაში მნიშვნელოვანი ცვლილებები დაამტკიცა. აღნიშნული რეფორმის შედეგად ქართული კონკურენციის სამართალი არსებითად დაუახლოვდა ევროპულ სტანდარტებს: დაიხვეწა ძირითადი ცნებები, გამოსწორდა არაერთი ტექნიკური ხარვეზი, გაძლიერდა აღსრულების მექანიზმები და ჩამოყალიბდა უფრო სისტემური სამართლებრივი ჩარჩო.
თუმცა, ამ ცვლილებების ყველაზე მნიშვნელოვანი ნაწილი კონცენტრაციების კონტროლის მიმართულებას უკავშირდება. სწორედ ამ რეფორმამ აქცია კონცენტრაციები კონკურენციის სამართლის ერთ-ერთ ყველაზე პრაქტიკულ და ბიზნესისთვის მნიშვნელოვან ინსტიტუტად.
კონცენტრაცია კონკურენციის სამართალში მოიცავს ეკონომიკური აგენტების შერწყმას; კომპანიის წილის ან ფასიანი ქაღალდების შეძენით მასზე კონტროლის მოპოვებას, ერთობლივი საწარმოს შექმნას და სხვა.
მსგავსი ოპერაციები საბაზრო ეკონომიკის პირობებში ჩვეულებრივი და ხშირად ეკონომიკურად სასარგებლო პროცესია. ისინი შეიძლება ხელს უწყობდეს ბიზნესის განვითარებას, ინვესტიციების მოზიდვას, ეფექტიანობის ზრდას და ზოგ შემთხვევაში თავად ბაზრის გაჯანსაღებასაც კი. თუმცა, გარკვეულ შემთხვევებში ასეთმა გარიგებებმა შეიძლება მნიშვნელოვანი გავლენა მოახდინოს ბაზრის სტრუქტურაზე და შეასუსტოს კონკურენტული გარემო.
სწორედ ამიტომ, კონკურენციის სამართალი კონცენტრაციების მიმართ იყენებს წინასწარი კონტროლის მექანიზმს. მისი მიზანია თავიდან იქნეს აცილებული ისეთი საბაზრო სტრუქტურის ჩამოყალიბება, რომელიც მომავალში გაამარტივებს ან ხელს შეუწყობს: დომინანტური მდგომარეობის ბოროტად გამოყენებას, კონკურენციის შემზღუდველ შეთანხმებების ჩამოყალიბებას, ბაზარზე საბაზრო ძალაუფლების გადაჭარბებულ კონცენტრაციას და სხვა.
კომპანიის წილის შეძენა ყოველთვის არ არის მხოლოდ კორპორატიული გადაწყვეტილება და ხშირად კონკურენციის სამართლის შეფასებასაც საჭიროებს.
შესაბამისად, კომპანიის წილის შეძენამდე ან სხვა გზით კომპანიაზე კონტროლის მოპოვებამდე აუცილებელია იმის გააზრება თუ რა ითვლება კონცენტრაციად, როდის არის საჭირო საქართველოს კონკურენციისა და მომხმარებლის დაცვის სააგენტოსთვის (შემდგომში – სააგენტო) შეტყობინება ან წინასწარი ნებართვა, რა კრიტერიუმებით ფასდება კონცენტრაცია, რა შედეგები შეიძლება მოჰყვეს შეტყობინების გარეშე განხორციელებულ გარიგებას როგორ ნაწილდება კომპეტენცია კონკურენციის სააგენტოსა და სექტორულ მარეგულირებლებს შორის და სხვა.
ამ სტატიაში სწორედ ამ საკითხებს განვიხილავთ – სისტემურად, პრაქტიკული აქცენტებით და ბიზნესის პერსპექტივიდან.
II. ცვლილებამდე მოქმედი რეჟიმი
2020 წლის რეფორმამდე მოქმედი სამართლებრივი ჩარჩო კონცენტრაციების კონტროლის თვალსაზრისით არასრულყოფილი იყო. მიუხედავად იმისა, რომ კანონმდებლობა გარკვეული ფორმით უკვე იცნობდა კონცენტრაციებთან დაკავშირებულ შეზღუდვებს, სისტემა ვერ უზრუნველყოფდა მათ სრულფასოვან და ეფექტიან აღსრულებას.
ძველი რეგულაციის პირობებში ერთ-ერთი მთავარი პრობლემა ის იყო, რომ კანონი არ იძლეოდა საკმარისად გამართულ, დეტალურ და ეფექტიან მექანიზმებს კონცენტრაციების წინასწარი შეფასებისთვის. ასევე, არ იყო სათანადოდ გამიჯნული სხვადასხვა ტიპის კონცენტრაციები და მათი სამართლებრივი შედეგები.
განსაკუთრებული ხარვეზი გამოვლინდა სანქცირების ნაწილშიც. მართალია, სააგენტოსთვის შეტყობინებას დაქვემდებარებული კონცენტრაციის შეტყობინების გარეშე განხორციელება აკრძალული იყო, თუმცა ასეთ ქმედებაზე პრაქტიკულად არ არსებობდა ეფექტიანი სანქცია. შედეგად, ეკონომიკურ აგენტს შეეძლო სააგენტოს გვერდის ავლით განეხორციელებინა კონცენტრაცია ისე, რომ სამართლებრივი პასუხისმგებლობის რეალური რისკი ფაქტობრივად მინიმალური ყოფილიყო.
გარდა ამისა, ძველი რედაქციით კონკურენციის კანონმდებლობა სრულად არ ვრცელდებოდა ეკონომიკის რეგულირებად სფეროებზე. მაგალითად, ენერგეტიკის, კომუნიკაციების, საბანკო და სხვა სპეციალურად რეგულირებად სექტორებში მოქმედი ეკონომიკური აგენტები კონკურენციის ზოგადი კანონმდებლობის მოქმედების ფარგლებს მიღმა რჩებოდნენ. ეს ქმნიდა ფრაგმენტულ მიდგომას, როდესაც კონკურენციის სამართლის ზოგადი წესები ერთ სექტორში მოქმედებდა, ხოლო სხვაში – არა.
ასეთ პირობებში შეუძლებელი იყო კონკურენციის სამართლის ერთიანი და ყოვლისმომცველი სისტემის ჩამოყალიბება. სწორედ ამიტომ, 2020 წლის რეფორმამ კონცენტრაციების კონტროლი უფრო მკაფიო, წინასწარ განსაზღვრული და სანქცირებადი რეჟიმის ფარგლებში მოაქცია.
III. რა ითვლება კონცენტრაციად?
რეფორმის შედეგად კანონი მკაფიოდ გამოყოფს კონცენტრაციის ძირითად ფორმებს და ამ კუთხით მნიშვნელოვნად უახლოვდება ევროპულ მიდგომას.
კანონი ერთმანეთისაგან განასხვავებს კონცენტრაციის სამ სახეს:
1. ორი ან მეტი ეკონომიკური აგენტის შერწყმა – ეს არის შემთხვევა, როდესაც ორი ან მეტი კომპანია ერთიანდება და შედეგად ერთი ეკონომიკური აგენტი წარმოიქმნება.
2. კონტროლის მოპოვება სხვა ეკონომიკურ აგენტზე – ეს შეიძლება განხორციელდეს წილის, ფასიანი ქაღალდების შეძენით, ხელშეკრულებით ან სხვა საშუალებით. არსებითი მნიშვნელობა აქვს არა მხოლოდ ფორმალურ გარიგებას, არამედ იმას, იწვევს თუ არა იგი სხვა კომპანიაზე კონტროლის მოპოვებას.
3. ერთობლივი საწარმოს შექმნა – თუ ორი ან მეტი პირი ქმნის ერთობლივ საწარმოს, რომელსაც დამოუკიდებელი ეკონომიკური ფუნქცია აქვს, ესეც შეიძლება კონცენტრაციად ჩაითვალოს.
შესაბამისად, კონკურენციის სამართალში კონცენტრაცია არ შემოიფარგლება მხოლოდ ორი კომპანიის შერწყმის კლასიკური შემთხვევით. პრაქტიკაში კონცენტრაციის რეჟიმში ხშირად ექცევა სწორედ კომპანიის წილის შეძენა, თუ ამ გზით მყიდველი მოიპოვებს კონტროლს სამიზნე კომპანიაზე.
IV. რატომ ექვემდებარება კონცენტრაცია სახელმწიფო კონტროლს?
თავისუფალი საბაზრო ეკონომიკის პირობებში კონცენტრაცია ბუნებრივი პროცესია. ბიზნესები ერთიანდებიან, ყიდულობენ ერთმანეთის წილებს, ქმნიან ერთობლივ საწარმოებს და ამ გზით ცდილობენ ზრდას, გაფართოებასა და კონკურენტული უპირატესობის მოპოვებას.
თუმცა, კონკურენციის სამართლის პერსპექტივიდან პრობლემა მაშინ ჩნდება, როდესაც ასეთი ოპერაცია ბაზრის სტრუქტურას ისე ცვლის, რომ იზრდება კონკურენციის შეზღუდვის რისკი.
კონცენტრაციამ შესაბამის ბაზარზე ნეგატიური ეფექტი შეიძლება ორი ძირითადი მიმართულებით გამოიწვიოს:
პირველი – კონცენტრაციის შედეგად, ბაზარზე მოქმედი დამოუკიდებელი მოთამაშეების რაოდენობა მცირდება. რაც ნაკლებია ბაზარზე მონაწილე სუბიექტი, მით უფრო მარტივია მათ შორის კოორდინაცია და კონკურენციის ხელოვნური შეზღუდვა.
მეორე – კონცენტრაციის შედეგად ერთი სუბიექტის ხელში შეიძლება მოიყაროს თავი მნიშვნელოვანმა საბაზრო ძალაუფლებამ. ზოგ შემთხვევაში ეს ძალაუფლება შეიძლება იმდენად გაიზარდოს, რომ დომინანტურ მდგომარეობას მიუახლოვდეს ან პირდაპირ წარმოშვას იგი. ასეთ ვითარებაში იზრდება დომინანტური მდგომარეობის ბოროტად გამოყენების რისკიც.
სწორედ ამიტომ, კონცენტრაციების კონტროლი კონკურენციის სამართალში ex ante მექანიზმია – ანუ სახელმწიფო ოპერაციაში მას შემდეგ კი არ ერევა, როდესაც ეკონომიკური აგენტები განახორციელებენ კონკრეტულ ქმედებას, არამედ მანამდე, სანამ ბაზრის სტრუქტურა შეიცვლება.
ეს არსებითად განსხვავდება კონკურენციის სამართლის სხვა ინსტიტუტებისგან. მაგალითად, კარტელური შეთანხმების ან დომინანტური მდგომარეობის ბოროტად გამოყენების შემთხვევაში ინტერვენცია ხდება ქმედების განხორციელების შემდეგ. აღნიშნულისაგან განსხვავებით, კონცენტრაციების კონტროლი არის პრევენციული ინსტრუმენტი.
V. რა შემთხვევაში არის დაგეგმილი კონცენტრაცია პრობლემური
რეფორმის შემდეგ კანონში უფრო ნათლად განისაზღვრა ის კრიტერიუმები, რომელთა მიხედვითაც უნდა შეფასდეს დაგეგმილი კონცენტრაციის გავლენა ბაზარზე.
ძირითადი სამართლებრივი ტესტი არის ის თუ რამდენად იწვევს დაგეგმილი კონცენტრაცია შესაბამის ბაზარზე კონკურენციის არსებით შეზღუდვას.
კანონის მიხედვით, კონკურენციის არსებითი შეზღუდვა, როგორც წესი, ივარაუდება მაშინ, როდესაც კონცენტრაცია წარმოქმნის დომინანტურ მდგომარეობას ან აძლიერებს უკვე არსებულ დომინანტურ მდგომარეობას.
ეს ჩანაწერი პრაქტიკულად მტკიცების ტვირთის გადანაწილებასაც განსაზღვრავს.
თუ კონცენტრაციის შედეგად დომინანტური მდგომარეობა არ წარმოიშობა და არ ძლიერდება, ივარაუდება, რომ კონკურენციის არსებითი შეზღუდვაც არ არსებობს. ასეთ შემთხვევაში საწინააღმდეგოს დამტკიცების ტვირთი სააგენტოს ეკისრება.
ხოლო თუ კონცენტრაცია დომინანტურ მდგომარეობას წარმოშობს ან აძლიერებს, ჩნდება პრეზუმფცია, რომ კონკურენცია არსებითად იზღუდება. ასეთ დროს საწინააღმდეგოს მტკიცება უკვე თავად ეკონომიკურ აგენტს ან აგენტებს მოუწევთ.
თუ შეფასების შედეგად დადგინდა, რომ კონცენტრაცია არსებითად ზღუდავს კონკურენციას, სააგენტო გასცემს დასკვნას მისი დაუშვებლობის შესახებ. ასეთ შემთხვევაში კონცენტრაციის რეგისტრაცია მარეგისტრირებელ ორგანოში არის დაუშვებელი.
VI. როდის ექვემდებარება დაგეგმილი კონცენტრაცია სააგენტოში შეტყობინებას?
ყველა კონცენტრაცია არ ექვემდებარება სააგენტოსთვის შეტყობინებას. წინასწარი კონტროლის რეჟიმი ვრცელდება მხოლოდ იმ შემთხვევებზე, როდესაც ოპერაცია აღწევს კანონქვემდებარე აქტით დადგენილ ეკონომიკურ მასშტაბს. კერძოდ, კონცენტრაცია ექვემდებარება შეტყობინებას, თუ: კონცენტრაციის მონაწილე ეკონომიკური აგენტების ერთობლივი წლიური ბრუნვა საქართველოს ტერიტორიაზე აღემატება 20 მილიონ ლარს; და კონცენტრაციაში მონაწილე მინიმუმ ორი ეკონომიკური აგენტიდან თითოეულის წლიური ბრუნვა აღემატება 5 მილიონ ლარს.
ეს ნიშნავს, რომ კომპანიების წილის შეძენა ყოველთვის არ საჭიროებს კონკურენციის სააგენტოს წინასწარ ჩართულობას. გადამწყვეტია არა მხოლოდ გარიგების ფორმა, არამედ ეკონომიკური მასშტაბიც. შესაბამისად, პრაქტიკაში ის, თუ როდის არის აუცილებელი კომპანიის წილის შეძენისას წინასწარი ნებართვა, გადამწვეტია ორი მთავარი გარემოება: იწვევს თუ არა წილის შეძენა სხვა კომპანიაზე კონტროლის მოპოვებას და აღწევს თუ არა გარიგება კანონით დადგენილ ბრუნვის ზღვრულ ოდენობებს.
თუ ორივე პირობა სახეზეა, კონცენტრაცია, როგორც წესი, ექვემდებარება შეტყობინებას და სააგენტოს წინასწარ შეფასებას.
VII. სტრუქტურული და ქცევითი ღონისძიებები
კონცენტრაციების კონტროლი ყოველთვის არ სრულდება გარიგების აკრძალვით. თანამედროვე კონკურენციის სამართალი სააგენტოს აძლევს შესაძლებლობას, კონცენტრაცია დასაშვებად მიიჩნიოს გარკვეული პირობებით.
ამ მიზნით გამოიყენება ორი ტიპის ღონისძიება. კერძოდ:
1. სტრუქტურული ღონისძიებები – ეს არის ისეთი ზომები, რომლებიც ეხება საკუთრების, აქტივების ან წილების სტრუქტურას. მაგალითად, სააგენტომ შეიძლება მოითხოვოს გარკვეული აქტივის ან წილის გასხვისება.
2. ქცევითი ღონისძიებები – ეს ღონისძიებები მიმართულია ეკონომიკური აგენტის ქცევის რეგულირებისკენ. მაგალითად, შეიძლება დაწესდეს კონკრეტული ქცევითი სტანდარტები მომხმარებლებთან, მომწოდებლებთან ან კონკურენტებთან მიმართებით.
ამ მექანიზმების მიზანია ერთი მხრივ შემცირდეს კონცენტრაციის შესაძლო ნეგატიური ეფექტები, ხოლო მეორე მხრივ თავად გარიგების განხორციელება სრულად არ დაიბლოკოს.
VIII. სააგენტოს და მარეგულირებელი ორგანოების კომპეტენცია
რეფორმის მნიშვნელოვანი შედეგია ისიც, რომ კონკურენციის კანონმდებლობა უკვე ვრცელდება ეკონომიკის რეგულირებად სფეროებზეც. ეს განსაკუთრებით მნიშვნელოვანია ასოცირების შეთანხმებით ნაკისრი ე.წ. comprehensive competition laws ვალდებულების შესრულების კუთხით. ადრე კონკურენციის ზოგადი კანონმდებლობა არ ვრცელდებოდა ისეთ სფეროებზე, როგორიცაა: ენერგეტიკა, კომუნიკაციები, საბანკო სექტორი და სხვა რეგულირებადი ბაზრები.
არსებული მიდგომით, ამ სფეროებში კონკურენციის სამართლის მოთხოვნები უკვე მოქმედებს, თუმცა მათი აღსრულება ზოგ შემთხვევაში კონკურენციის ეროვნულ სააგენტოს კი არა, შესაბამის სექტორულ მარეგულირებელს ეკისრება.
კომპეტენცია შემდეგნაირად ნაწილდება: თუ კონცენტრაციის მონაწილე ეკონომიკური აგენტები ერთსა და იმავე რეგულირებად სფეროს განეკუთვნებიან, კონტროლს ახორციელებს შესაბამისი მარეგულირებელი ორგანო. აღნიშნულისაგან განსხვავებით, თუ კონცენტრაციაში მონაწილე მხოლოდ ერთი მხარეა რეგულირებადი სფეროს ეკონომიკური აგენტი, ან მონაწილეები სხვადასხვა რეგულირებად სფეროებს მიეკუთვნებიან, კონტროლს ახორციელებს კონკურენციის ეროვნული სააგენტო.
ამიტომ, პრაქტიკაში კონცენტრაციის დაგეგმვისას აუცილებელია წინასწარ განისაზღვროს არა მხოლოდ ის, ექვემდებარება თუ არა გარიგება შეტყობინებას, არამედ ისიც, რომელ ორგანოს უნდა წარედგინოს შეტყობინება.
IX. სანქცია შეტყობინების გარეშე კონცენტრაციის განხორციელებისთვის
რეფორმის ერთ-ერთი ყველაზე მნიშვნელოვანი შედეგი არის ის, რომ შეტყობინებას დაქვემდებარებული კონცენტრაციის სააგენტოს გვერდის ავლით განხორციელება უკვე რეალურად სანქცირებადია.
თუ ეკონომიკური აგენტი ისეთ კონცენტრაციას განახორციელებს, რომელიც სააგენტოსთვის შეტყობინებას ექვემდებარებოდა, მაგრამ შეტყობინება არ წარადგინა, სააგენტო უფლებამოსილია მას დააკისროს ჯარიმა წინა ფინანსური წლის წლიური ბრუნვის 5 პროცენტამდე ოდენობით.
ეს უკვე სერიოზული ფინანსური რისკია, განსაკუთრებით, მსხვილი კომპანიებისთვის.
გარდა ამისა, თუ სააგენტო დაადგენს, რომ ამგვარმა კონცენტრაციამ არსებითად შეზღუდა კონკურენცია, მას შეუძლია სასამართლოს მიმართოს და მოითხოვოს თავდაპირველი მდგომარეობის აღდგენა. ასეთ შემთხვევაში ეკონომიკურ აგენტს შეიძლება დაეკისროს: საწარმოს ან მისი ნაწილის გასხვისება; წილის, აქტივების ან ფასიანი ქაღალდების გასხვისება; რეორგანიზაცია; კონკრეტული ხელშეკრულების შეწყვეტა ან სხვა შესაბამისი ვალდებულებების შესრულება.
ასევე, თუ ეკონომიკური აგენტი დაარღვევს სააგენტოს მიერ დაკისრებულ სტრუქტურულ ან ქცევით ღონისძიებებს, სააგენტოს კვლავ შეუძლია სასამართლოს მიმართოს შესაბამისი მოთხოვნით.
სანქციები მხოლოდ ერთჯერადი ჯარიმით არ შემოიფარგლება. ვალდებულებების შეუსრულებლობის შემთხვევაში შესაძლოა დამატებით დაკისრდეს ჯარიმა, რომლის ოდენობაც თითოეულ ვადაგადაცილებულ დღეზე შეიძლება აღწევდეს წინა ფინანსური წლის საშუალო დღიური ბრუნვის 5 პროცენტამდე.
X. პრაქტიკული დასკვნა ბიზნესისთვის
კომპანიის წილის შეძენა ყოველთვის არ ნიშნავს, რომ კონკურენციის სააგენტოს წინასწარი ნებართვაა საჭირო. თუმცა, თუ გარიგება იწვევს კონტროლის მოპოვებას და აკმაყოფილებს დადგენილ ბრუნვის ზღვრულ ოდენობებს, იგი უკვე კონცენტრაციის რეჟიმში ექცევა და წინასწარ შეფასებას საჭიროებს.
ბიზნესისთვის მთავარი რისკი ის არის, რომ M&A ოპერაცია ან წილის შეძენა მხოლოდ კორპორატიული ან სახელშეკრულებო გარიგება არ არის. კონკრეტულ შემთხვევებში ეს შეიძლება იყოს კონკურენციის სამართლის ფარგლებში შესაფასებელი საკითხი. ამიტომ, ყოველ კონკრეტულ შემთხვევაში აუცილებელია შესაბამისი კვალიფიციური კონსულტაციის საფუძველზე კონცენტრაციის სწორი იდენტიფიცირება, ბრუნვის ზღვრული ოდენობების გადამოწმება, შესაბამისი ორგანოს განსაზღვრა, წინასწარი შეტყობინების წარდგენა და სხვა.
ამ წესების უგულებელყოფამ შეიძლება გამოიწვიოს არა მხოლოდ მნიშვნელოვანი ფინანსური სანქციები, არამედ რისკის ქვეშ დააყენოს განხორციელებული ტრანზაქციის ნამდვილობა. ამიტომ სწორად დაგეგმილი კომპანიის წილის შეძენა ამცირებს სამართლებრივ რისკებს. ბიზნესისთვის მნიშვნელოვანია წინასწარ განსაზღვროს, იწვევს თუ არა კომპანიის წილის შეძენა კონტროლის მოპოვებას. არასწორად განხორციელებულმა კომპანიის წილის შეძენა შეიძლება გამოიწვიოს სანქციები. სწორედ ამიტომ, კომპანიის წილის შეძენა საჭიროებს კომპლექსურ სამართლებრივ შეფასებას. პრაქტიკაში, კომპანიის წილის შეძენა ხშირად საჭიროებს წინასწარ სამართლებრივ ანალიზს. რიგ შემთხვევებში, კომპანიის წილის შეძენა ექვემდებარება კონკურენციის სამართლის მოთხოვნებს. რიგ შემთხვევებში, კომპანიის წილის შეძენა ექვემდებარება კონკურენციის სამართლის მოთხოვნებს. რიგ შემთხვევებში, კომპანიის წილის შეძენა ექვემდებარება კონკურენციის სამართლის მოთხოვნებს. რიგ შემთხვევებში, კომპანიის წილის შეძენა ექვემდებარება კონკურენციის სამართლის მოთხოვნებს. რიგ შემთხვევებში, კომპანიის წილის შეძენა ექვემდებარება კონკურენციის სამართლის მოთხოვნებს. რიგ შემთხვევებში, კომპანიის წილის შეძენა ექვემდებარება კონკურენციის სამართლის მოთხოვნებს.
